以素材取得之合理性為中心減少創作相關法律上使用評價性之不確定法律概念，並確保落實文化基本法。
提議者 HWF
已附議5913 (時間已截止)
尚須0個附議
目前進度
提案
2024-02-13
檢核
2024-02-17
檢核通過，自次日進入附議階段
通過
2024-02-29
回應階段
2024-03-28
提議內容或建議事項
一．提案緣由：
依據1948年12月10日於聯合國世界大會通過之《世界人權宣言／Universal Declaration of Human Rights》之第27條第2項（Article 27-2）人人有權對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益， 享受保護之惠。（Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.）
在本國歷史中，藝術創作者常受內容審查立法影響。舉例來說1948年所實施之《編印連環圖畫輔導辦法》其由九條條文不斷擴張最終達16頁之多，直至1987年12月4日，教育部與內政部方明令廢止。其影響導致該時代頗具規模之漫畫出版代理商文昌出版社結束營業，諸如現今所稱道之台灣漫畫國寶《諸葛四郎》作者葉宏甲遭控為毒害兒童心靈的罪魁禍首，其溯及既往之特性亦導致當代許多台灣藝術創作之佚失。另方面該法又造成地下盜版產業猖獗，衝擊當時代的創作者生計。造成此狀況之法規可見於中研院數位文化中心，其內容如下。
案 由：擬請取締連環圖畫、武俠小說及荒淫影片並嚴禁入口，以改進教育案。
理 由：查本省邇來連環圖畫、述信圖畫，如各種武俠小說及荒淫影片，充斥市面，對於兒童乃至青年之教育，影響至鉅。倘不及早設法取締，貽害不知伊於胡底。
辦 法：
（一）請教育當局明令禁止上列圖畫影片入口。
（二）請政府轉知海關協助檢查，所有對於教育有不良影響者，均不准進口。
（三）請教育廳或新聞處檢查外來影片。
（四）請政府飭警察當局隨時取締，並沒收上述涉及述信或誨淫、誨盜之連環圖畫、圖書、小說等等。
（五）嚴禁在本省翻印。
審查意見：送請政府切實辦理。
原版公文照片保存網址：http://catalog.digitalarchives.tw/item/00/17/2f/e6.html
此惡法之緣由及影響如今已蓋棺論定，對創作產業之衝擊卻至今仍餘悸猶存。
自《編印連環圖畫輔導辦法》廢止至今三十餘年間法律條文多有增修，但在政令執行上對於藝術創作自由之保障卻鮮少著墨。
雖文化基本法於108 年 06 月 05 日通過，當中亦規範＂人民為文化與文化權利之主體，享有創作、表意、參與之自由及自主性。＂但在許多議題上部分政策執行者，非但未於適當時機提出文化基本法以保障創作自由，更可見特定的創作風格與題材承受汙名化，使創作在缺乏事實基礎下被當作替罪羔羊。
如今軟體科技與AI蓬勃發展，因部分人士惡用軟體程式盜用成人演員影片嫁接台灣知名人物頭像獲利，與韓國發生利用網路聊天室嚴重侵害人權的事件，造成一系列法律內容之修正，雖修法立意良善，但修正後之法律條文，修正意見書等部分內容與援引法條卻依稀可見與《編印連環圖畫輔導辦法》異曲同工之情況，且過去使用評價性之不確定法律概念之法律條文與判斷並未與時俱進，尋求更確實精確的執法界線與評斷標準，更可能與新修之法條結合促使發生公眾最害怕之思想審查之狀況。
為確保落實文化基本法，且避免法規執行上在真正保護立法的目標對象前，卻導致諸多藝術創作者與出版產業受內容、思想審查之影響，造成大量社會成本，得不償失，因此提請立法保障藝術創作自由，或修正可能侵害創作自由之法條規章。
示意圖：https://images.plurk.com/3xuRNkg8hBEhThLhq4LS7H.jpg
二．過去歷史中內容審查對他國之影響：
1.1722年，八代德川將軍德川吉宗所頒布「好色本禁止令」
該令實施後官能小說被迫去掉書名「好色」一詞。春畫冊全面禁止發售。浮世繪轉趨地下化，江戶時代其後至十九世紀間日本誕生無數浮世繪作品，春畫佔了當中一大部分，葛飾北齋、歌川廣重等等皆為當時代人物，甚至當今所認知的著名浮世繪師幾乎人人都有創作過春畫，有時繪師會隱藏名稱，但仍可由其筆觸風格得知。有時則會使用隱喻，如吹奏尺八與虛無僧。葛飾北齋的《喜能會之故真通》可能是最著名之春畫，甚至有人認為其影響了畢卡索創作，亦在倫敦大英博物館展出造成轟動。
2.頹廢藝術Die Ausstellung "Entartete Kunst"（Degenerate art）
Entartung用詞最早可見於克林姆之學生席勒（Egon Schiele）之審判（Neulengbach affair）。審判中席勒最先被起訴的誘拐罪名，因其持有之確實證據而被撤銷，但卻因搜索時查扣他於自家臥室懸掛的自己創作被判刑入獄二十數天，作品被法官於法庭上當場燒毀，席勒留下紀錄指稱他徹底的碎裂了（ I am still completely shattered. — During the trial one of my pieces which had been hanging in my studio, was burned），此事對席勒的後續創作帶來極大影響。
後希特勒帶頭批鬥當代藝術家，尤其猶太藝術家無一倖免，德國納粹政權認定為頹廢藝術家將受到法律制裁，包括解職，禁止展覽或出售藝術作品，禁止出版藝術作品，其涉及Paul Klee、Wassily Kandinsky等百多位當代藝術家。當時查封數千餘件作品，大量的作品被指控為淫穢不堪，導致大量藝術家由奧地利與德國出走。為了批鬥藝術作品納粹舉辦了偉大德國藝術展與墮落藝術展，在頹廢藝術展中藝術家被敘述為精神病患，作品被歪斜的展示，甚至聘請演員混入觀眾試圖說服其他觀眾，作品隱藏威脅德國的邪惡陰謀。但頹廢藝術展最後吸引了超過百萬次觀展人次觀展，為偉大德國藝術展的數倍，展覽巡迴後德國納粹便開始焚毀與破壞大量作品。
由現今的眼光看來，當時納粹黨人眼中的頹廢藝術大多是現今稱頌的德國跟奧地利現代藝術，且其留下的傷害與其造成之法律訴訟至今仍在進行，不少美術館收藏作品被發現是當初受納粹黨掠奪之物品或受迫害者之所有物，更催生美國掠奪藝術品歸還法（Holocaust Expropriated Art Recovery Act）。
示意圖：https://images.plurk.com/23ndbp6sLG37blb9Pa4v30.jpg
3.美國麥卡錫主義下的反漫畫運動
在反漫畫運動發生前，美國漫畫進入蓬勃發展的黃金時期，DC前身National Comics設立，EC漫畫公司的《犯罪懸疑故事》（Crime Suspen Stories）膾炙人口，美國隊長、超人等等至今知名作品於當代誕生。
最先Wertham在《seduction of innocence》書中指責超人是法西斯主義者、蝙蝠俠與羅賓為同性伴侶（當代否定同性戀）、以及神力女超人暗藏BDSM之情節（原作者確實承認）。並無確切證據的主張漫畫與少年犯罪有因果關係，極度誇大看漫畫者在年輕人中犯罪比率。以冷戰時期麥卡錫主義為背景，其言論迅速傳播，甚至在奧克拉荷馬州導致大規模燒書活動，大量漫畫被列為禁書，EC出版社的負責人受到參議院新組建的青少年犯罪小組委員會傳喚，聽證會後成立了漫畫準則管理局，而其不合理的審查制度直接扼殺終結美國漫畫的黃金年代，15家漫畫公司在1954年倒閉，當時最大之ＥＣ漫畫公司被迫轉往諷刺文學領域。直到60年代在僅存的部分漫畫家努力衝撞體制下，《綠燈俠》等作品推出，各州逐步放寬管制才又開啟美漫的白銀時代。如今傳世的電影改編作品，諸如《超人》《蝙蝠俠》《神力女超人》皆差點被扼殺。
該活動甚至影響外國，法國通過了《7月16日針對年輕人出版物管理法》法案讓大量漫畫雜誌社倒閉，日本惡書追放運動導致日本國寶漫畫家手塚治虫亦受到衝擊，舉例如因《複眼魔人》中有女性更衣畫面而招到批評等等狀況，迫使當今日本將其作品視為國寶的手塚治虫出面於各媒體抗議。
三．創作藝術產業議題多元性對我國的重要性
根據2022 年臺灣文化創意產業發展年報，營業額成長率前五大產業中，以視覺藝術產業（22.21%）排行第一，其成長率甚至大於建築設計產業（10.91%）。在出版產業（新臺幣產值1,007.33億元）中若根據「BOOKWALKER」和「Readmoo讀墨電子書」之統計資料以創作題材作為分類，可見其國內原創作品銷售大宗以BL題材漫畫佔據多數。反觀在社會討論中，同性之間之愛情關係於近年社會議題討論中仍有相當大的歧異，而國際上該類作品題材在許多獨裁國家是遭到禁止的。他國對內容審核所造成的傷害舉騰訊為例，其市值便於2023年底中華人民共和國頒布新管理辦法後大幅下跌，在遊戲內容產業短時間便蒸發約800億美元。若以國家間競爭為中心思考，本國在對抗獨裁體制之絕對競爭優勢之處便是在於其創作題材之多樣性，雖國民甚至外國客戶對個別之題材風格喜好不同，創作之高雅俚俗因人而異，但唯有保障各題材之自由發展創作，才能確保符合最大市場。
示意圖：https://images.plurk.com/D4tXKNpxxKCzLFbfRI7wJ.jpg
四．本文中創作之定義。
因AI近來蓬勃發展，創作亦受到新興AI的波及，且定義不清將導致討論人為創作與AI之演算法無法分割而討論困難，因此本文需進一步論述定義虛擬創作型態。雖可能仍有缺漏仍在此嘗試界定。本文所述之虛擬創作為以下範疇之人為作品。
－基於創作者投入本身之經驗、訓練、技巧，與物質媒材互動所誕生之作品。
－創作不可避免有涉及參考資料、使用素材之可能，若有使用，必須滿足下列條件始為本文所稱之創作。
1.商業出版授權販售之素材及資料。
2.智財權已進入公有領域之過去創作。
3.基於過去發生之事件，且事發經過與創作者無涉。
4.創作者本身之經歷。
5.創作者未涉及對參考資料來源的迫害。
6.提供者為完全行為能力人時，獲得其正當授權。
7.資料、素材由無行為能力人及限制行為能力人提供時，創作者未涉及對該對象之迫害。
8.若素材由無行為能力人及限制行為能力人提供，其提供者具有最終的作品處分權力，不因其法律身分改變而受影響。
五．略舉現行法令下可能涉及觸法之知名創作
《Venus of Willendorf》約雕刻於西元前22,000至24,000年，為一座女性小雕塑，此雕像著名於其陰戶、乳房、腫脹的下腹所表現之生育能力，其存在與發掘乃人類藝術史的重要里程碑。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之其他物品。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之其他物品。
《汽車總動員》有兩台雙胞胎姊妹車在閃電麥坤眼前展示車頭燈，以及麥坤看見莎莉尾翼下私密的刺青。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之影像或其他物品。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。
《紅樓夢》第六回－賈寶玉初試雲雨情 劉姥姥一進榮國府。
當中橋段:
襲人過來給他繫褲帶時，剛伸手至大腿處，只覺冰冷粘濕的一片，嚇的忙褪回手來，問：「是怎麼了？」寶玉紅了臉，把他的手一捻。
襲人本是個聰明女子，年紀又比寶玉大兩歲，近來也漸省人事，今見寶玉如此光景，心中便覺察了一半，不覺把個粉臉羞的飛紅。
遂不好再問，仍舊理好衣裳，隨至賈母處來。胡亂吃過晚飯，過這邊來，趁眾奶娘丫鬟不在旁時，另取出一件中衣，與寶玉換上。
寶玉含羞央告道：「好姐姐，千萬別告訴人。」襲人也含著羞悄悄的笑問道：「你為什麼－－」說到這裡，把眼又往四下裡瞧了瞧，纔又問道：「那是那裡流出來的？」寶玉只管紅著臉，不言語，襲人卻只瞅著他笑。
遲了一會，寶玉纔把夢中之事細說與襲人聽。說到雲雨私情，羞的襲人掩面伏身而笑。
寶玉亦素喜襲人柔媚姣俏，遂強拉襲人同領警幻所秘授之事。襲人自知賈母曾將他給了寶玉，也無可推託的，扭捏了半日，無奈何，只得和寶玉溫存了一番。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之文字或其他物品。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之其他物品。與使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊或其他類似行為。
《兒時的丘比特和賽琪》《L'Amour et Psyche, enfants》《Amor and Psyche, children》為法國畫家William Adolphe Bouguereau以古羅馬金驢記為靈感創作的作品，畫作中為未著衣物的兒童邱比特與賽琪親吻之場景。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之圖畫或其他物品。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫。
《賽姬甦醒》由Guillaume SEIGNAC繪製，奇美博物館禮品部有銷售其複製畫，場景為剛從睡夢中甦醒的賽姬，禮品部敘述指稱：嫵媚的神韻與立姿有若希臘女神般崇高優雅。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之圖畫。
《無辜小天使環繞聖母聖嬰》歐洲著名宮廷畫家魯本斯所繪製，作品中有３０位未穿著衣物的小天使，圖中描繪了各種不同性別與角度未著衣物的小天使，隱私部位清楚可見。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之圖畫。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫。
《醫學》（Medicine）歐洲著名畫家Gustav Klimt(克林姆特)所繪製。是一幅扭動心曲的裸女的巨大圖畫，觀看者觀賞時其凸出的陰部清晰可見。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。
《薇薇安女孩的故事》（又稱作《不真實的國度》）《兒童奴隸叛亂帶來的蘭迪科-安吉利尼亞戰爭風暴》Henry Joseph Darger Jr.所著作15145頁的幻想作品手稿，講述一群兒童對奇幻生物的反抗，但故事中這群兒童卻仍在戰鬥中受到折磨。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之圖畫。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫。
《可憐的東西》改編 Alasdair Gray 同名小說，講述年輕女子逃避虐待她的丈夫，溺水死亡後科學家由她肚中尚未出生的胎兒，取出大腦植入置換她腦部重生，重生後的主角開始追求平等與開放，片中不乏情慾表現。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之文字、聲音、影像或其他物品。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之語音或其他物品。
《水牛群像》《南國》黃土水作品，台灣國寶。描述兩位裸體牧童於芭蕉園中牧牛景象。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之圖畫或其他物品。
－可能屬於〈兒童及少年性剝削防制條例〉中所稱兒童或少年之與性相關而客觀上足以引起羞恥之圖畫、語音或其他物品。
《甘露水》黃土水作品，台灣國寶。等身高女性裸體雕塑。
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之其他物品。
《三美圖》為西洋畫的常見題材，通常由美惠三女神以裸體的形式跳舞。台灣著名畫家李石樵的《三美圖》曾出現在華南銀行的火柴盒上，並引用下列文字「繪畫絕不允許捉摸不到的作品存在，畫維納斯就必須能抱住她！」
－可能屬於〈刑法第二百三十五條〉中所稱猥褻之圖畫影像或其他物品。
六．各種創作情節下法條之不合理性：
1.猥褻之定義不嚴謹。
猥褻行為常泛指刺激滿足人之性慾、引起羞恥或厭惡感之行為，在釋字第407號中＂猥褻乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情...＂。綜觀台灣歷史，就連國營華南銀行的火柴盒上印有李石樵所創作之《三美圖》亦曾被舉報為色情圖片，成為國內美術界著名的三美圖事件，但事發數十年後又轟轟烈烈於國美館展出。
而各種實例中可證明，人類有能力在「任何狀況」對「任何物品」產生性慾，另方面任何生物或無生物的存在皆可能是其他人類感到羞恥厭惡的行為。自然界生物的繁衍行為亦有可能造成少部分人的羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情。
舉實例來說援引新聞:
＂很多男生愛車，但你能想像有人喜歡跟車子做愛嗎？英國就有一名男子自爆，他曾經與700輛以上的汽車做愛！＂
當中男性有能力與汽車產生猥褻行為。世界亦有所謂Lithophilia之稱的對象，對石頭可以產生性慾，踩在地表上對當事人亦可滿足部分對象之性需求。
另方面對於人類國寶之歷史知名作品《大衛像》在社會討論中，對於其性器官的展示與否亦時常有所論辯更改，也確實有人對大衛像米開朗基羅透過高超技巧所雕塑之器官產生羞恥與厭惡感。根據種種現況，猥褻行為之範疇難以規範，總體世界人口已突破78億，以78億人為對象，人類於世界的一切活動皆有可能成為另一位人類眼中的猥褻行為。更甚者非人類或純粹由無機物進行之活動乃至數學公式皆有可能成為另一位人類眼中的猥褻對象。
舉例來說數學界亦有線性函數存在，援引以下新聞：
雖數學公式在很多人眼中為絕美之表現，但於另外許多人的眼中亦有可能成為猥褻之對象。
又如同台灣國寶《甘露水》所受之遭遇，臺灣藝術教育學者林曼麗曾表示「她又是一個裸體的雕像，對很多一般民眾來講，好像是一個不雅的作品，因為大家也沒這樣的知識跟理解。」以解釋曾風光入選帝展的《甘露水》，該作品下腹和大腿為何會被民眾惡意潑墨，石材構成的肌膚遭到墨水浸染，而在台灣藝術史中外科醫師張鴻標見到《甘露水》決定要盡心保存之事蹟在在顯示台灣藝術創作之血淚，設想究竟是何等的恐懼才導致台灣之國寶必須在工廠的角落塵封47年。
民主國家一向秉持人人皆能抱持不同觀點，因此若真的能用客觀來論述，那客觀上來說每位國民的觀點都有些許的不同，綜觀國內各種政治議題已時常難以取得共識，而特定少數人士的觀點作為客觀的代言人必定與現實狀況差距頗大，若判斷仰賴一個不確定難以舉證概念時則必然將出現各種矛盾。
2.年齡的定位於歷史中不斷改變。
台南有做十六歲之風俗，在過去十六歲即為成年，但當時十六歲所能進行之行為卻牴觸現今之法律規定。19世紀初全球各地平均壽命不超過40歲，因此其兒童與少年具自我負責能力的認定年齡必然與現今相比小，舉《羅密歐與茱麗葉》當中羅密歐與茱麗葉推論1562年之社會情況，兩人可能僅約為13-15歲。因此若對照現今之法條解釋則許多歷史名作皆可能觸法。
前述《紅樓夢》賈寶玉初試雲雨情之橋段，便已包含有產生特定分泌物與賈寶玉強拉襲人的橋段，《紅樓夢》部分段落被節錄進我國基礎教育大量國文課本中作為教材，其四十四回劉姥姥進大觀園更是知名段落甚至常見於考試內容。賈寶玉初試雲雨情之年齡於紅學討論中雖多有爭議，但大多認定賈寶玉可能不多於１６歲，更甚者賈寶玉初登場時約為９歲，而第六回-題旨:賈寶玉初試雲雨情 劉姥姥一進榮國府。便初試雲雨。
現今我國教育很多人可能自國小便由正式管道（圖書館...等）或由教材接觸紅樓夢。按照現今條文之寬鬆解釋《紅樓夢》也的確有觸法可能，顯見其不合理與不可執行性。
若紅樓夢觸法，則本國最大製造、散布、播送、交付、公然陳列兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音或＂其他＂物品之觸法者便是中華民國政府。
3.虛擬創作中的物種其兒童與少年的定義與台灣一般文化環境可能有所不同。
創作中可能有發想300歲才成年的外星生物，因此我國之成年法律並不適用於虛擬作品當中。亦有可能有年齡3000歲卻因為魔法跟各種原因年齡外觀停留於兒童或是少年狀況之人物，抑或外型像是人類但生理學或精神全然不同之事物。亦有可能如世界文學名著《蒼蠅王》般構思在平均年齡極低的情況下產生之社會型態。舉例來說國外知名超級英雄漫畫作品《Invincible》當中人物腳色Monster Girl為24歲，但其能力是每變身一次其外表年紀便會縮小。而其變身後個體為雄性，在故事中與異次元外星人育有一子，當中亦有部分創作表現當中過程。另如《班傑明的奇幻旅程》當中布萊德·彼特所飾演主角，因其特殊的狀況其外觀年齡是由老年逐步往年輕邁進。
早先傳聞有學者主張以「眼睛佔臉部面積50%以上，就算是幼態」來做為規範依據，但如《汽車總動員》中每輛擬人化之車輛，眼睛皆佔臉部50%以上，且片中還包含展示"車頭燈"的橋段以及眼角餘光看到尾翼下私密刺青的橋段，講到刺青時亦有表現些許羞恥臉紅之情節，閃電麥坤更是輛新車。
另方面亦出現引用醫學界兒童發育量表以頭身比作為規範之看法，但舉史前雕塑《Venus of Willendorf》頭身比與兒童發育量表對照為例，《Venus of Willendorf》之頭身比可能介於零歲到六歲幼兒之間，但考古界卻普遍認為雕塑之陰戶、乳房、腫脹的下腹為表現之生育能力之手法，另方面若其有真人參考對象，如今其真實年齡亦不可考。
若以現今法條之寬鬆解釋，於創作上將多所限制，若遭遇有心人士進行濫訴其對文化產業的迫害與法律成本將難以估計，另方面則會侵占本來理應幫助現實存在受害者之法律資源，浪費應該投注於保護真實受害者的心力。而早先就已發生有大量創作遭到惡意投訴之狀況。
示意圖：https://images.plurk.com/6Wk7XWoJTLdPePPPvIxruc.jpg
4.虛擬創作情節當中腳色年齡與改編詮釋影星年齡可能不同。
《冰與火之歌》當中丹妮莉絲於第五卷時推測為１６歲，其第一卷便與卓哥卡奧結婚，其生子過程前後皆由演員Emilia Clarke於HBO改編作品詮釋，亦不乏全裸與生殖行為場景鏡頭。Emilia Clarke因此作品中捉多優秀表現受提名艾美獎，並獲頒土星獎。
《可憐的東西》由 Emma Stone飾演擁有未出世嬰兒大腦，身體卻為成人女性的主角，該作品卻能提名諸多奧斯卡獎項。
在現今條文下，一經寬鬆解釋，Emilia Clarke與Emma Stone在我國皆可能因拍攝兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為而觸法。
5.情節上的剝削在創作上有其必要性。
英國小說家威廉·高汀於1954年發表的寓言長篇小說《蒼蠅王》講述一群被困荒島的兒童在全無成人的引導下建立出脆弱的文明體系，內容不乏彼此剝削、虐待、廝殺之情節。《基度山恩仇錄》當中海蒂為公主淪落之奴隸，基督山伯爵為了其復仇計畫將海蒂買回收養，以現代法律基度山伯爵已涉及人口販運。但《基度山恩仇錄》卻是大仲馬最知名的作品之一。海蒂與基度山伯爵於故事最後亦萌生情感。《冰與火之歌》當中喬佛里國王於大庭廣眾下公然剝去珊莎之衣裝，在故事中當時珊莎僅約十一歲。而後提里昂對喬佛里之行為不滿現場教訓喬佛里。令該橋段被譽為《冰與火之歌》當中經典，亦被HBO改編影視作品。前述《薇薇安女孩的故事》名為〈殘暴惡魔折磨可憐孩童〉作品中，「野蠻人」正虐待害怕的小女孩。在亨利・達格作品中不乏對自身在兒童精神病院遭到虐待的影射，或如梁石日《闇の子供たち》小說內容直接針對兒童所受人口販運、器官買賣等狀況進行探討。
為了作品需要，創作者可能會在作品中對兒童、少年進行剝削行為之描寫、敘述、圖像創作，以討論創作者想要進行的論述。而其過程未必有造成實際存在之人、事、物受害。且可能是創作者本身痛苦經歷之投射抒發。若禁止特定情節出現，將導致許多創作受阻，使創作者無法抒發自身經歷，亦或導致許多題材無法被創作，而大幅限縮國家人民之創作自由，與誕生傳世作品的可能性。
6.對於人體器官，與生物繁殖行為的污名化
法院釋字第６１７號解釋文中提到：「......所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結......」解釋中似乎鼓勵對人體自然存在之器官產生歧視，以及鼓勵對性慾之汙名化。人類的天生軀體與自然之繁衍行為不應該作為不當表現之一環，除了現代科技所產生的試管嬰兒外，所有人類都是生殖器官執行其演化存在目的因而產生。哺乳動物之生殖器官部分亦即俗稱性器官，不斷證明其必須存在的正面價值。性慾是為了生物繁衍自然產生的演化機制，乃促使生物繁衍的必須機制。
且性在藝術創作上自古就是一大創作的目標對象，從史前雕塑《Venus of Willendorf》中對生育的想像、「從」的甲骨文字、北歐神話奧丁的諸位情人與洛基如何誕下他的子嗣、東南亞到阿拉伯各國的春宮畫、日本的浮世繪、法國的洛可可時代，若要將性從創作中移除，就像要把正常人類閹割一樣，亦會導致人類歷史的缺失。
此外裸體在過去很多歷史時代文化各類創作中乃正當神聖之存在。在《兒時的丘比特和賽琪》《L'Amour et Psyche, enfants》《Amor and Psyche, children》中賽琪於希臘與一中可翻譯為靈魂引申為人類靈魂的化身，金驢記中美神雅典因為忌妒賽琪因此要愛神邱比特讓賽琪愛上醜陋的怪物，邱比特卻愛上了賽琪-人類靈魂的化身。《賽姬甦醒》奇美博物館禮品店敘述表示：嫵媚的神韻與立姿有若希臘女神般崇高優雅，背景中帷幕與床巾的白色調運用，象徵著賽姬的純潔。《無辜小天使環繞聖母聖嬰》魯本斯所繪製作品中有３０位各種不同性別與角度未穿著衣物的小天使。
在過去的創作中愛神邱比特於各種創作中時常以裸體小男童的形象出現，小天使與聖母常作為聖潔的代表符號，表現上不乏所謂隱私部位。足以證明對於性慾人類並無穩定可靠的解釋判斷標準。因此法律若過度寬鬆解讀易造成愛神邱比特與小天使之各類創作易於觸法，顯見其不合理與難以執行性。
創作者可能懷抱各種想法作出創作，過程中性慾跟羞恥未必會在創作者腦中產生，性慾的激起與滿足卻發生於觀看者身上，如前第一點所述，以78億人為對象，世界的一切活動皆有可能在另一位人類眼中產生性慾與羞恥，而大部分人類若非有腦部疾病，其發達的大腦與想像力皆有能力想像，意即利用想像力去補足以符合自己的想像目標，因此若目標是滿足性慾，只要具有符合其喜好之元素，皆可透過想像力完成起與性之連結，因此客觀上任何作品只要遇上足夠喜愛的對象，就算不是文字、圖像或雕塑乃至於建築線條大自然隨機產物，皆足以刺激跟滿足性慾，且越優秀之創作越可能令人喜愛。
另方面現代料理亦成為新銳創作的一環，在料理研究中巧克力或辛辣食物能刺激安多酚激素（Endorphines），產生近似高潮的反應，自1977年Food Porn這個用詞就開始出現在食品廣告術語中，知名美食節目「波登不設限」更曾以Food Porn作為節目標題進行探討，用語上亦有foodgasm之存在。而本國在料理內容素材上亦不乏採用各類畜產繁殖器官諸如魚類精囊、雞腩胇等等，因此在評價性之不確定法律概念寬鬆解讀下，確實有吃下一頓妨礙風化的精緻餐點的可能。
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7.行為人之所為應該由行為人負責。
在部分草案修正說明當中指稱"避免因觀看兒童或少年為性交、猥褻行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，致進一步侵害兒童或少年。"
此論述之合理性薄弱。因為創作者無法並無權控制甚至限制接觸作品者的後續行為，完全行為能力人有能力為自己之行為決定負責任乃本國之法理基礎，不應將其責任轉嫁到因果關係難以界定之不特定創作者身上。
舉例來說:
如新聞連結所示，在法律修正說明當中提起之知名機構＂聯合國＂，當中《兒童權利公約》倡議人之一Peter Newell因犯下數樁猥褻、虐待、強姦兒童的案件而遭到逮捕，若以此邏輯延伸，是否可以認定因聯合國存在，使對象參與起草了《兒童權利公約》因此導致其有機會性侵兒童及少年，因此其創作與聯合國必須遭到禁止。
若以此邏輯延伸，大部分的教會成員理論上長時間閱讀了解聖經，因此聖經應該負擔天主教會神職人員涉嫌性侵或包庇性侵的責任。
世界知名文學作品由J. D. Salinger著作之《麥田捕手》，本書籍相關的連結性出現在雷根刺殺未遂案、約翰藍儂槍擊案中，那以此邏輯是否《麥田捕手》就應該因此受到禁止。
如上例子所述，若將行為人之行為不歸究於行為人本身，而追溯至其接觸物或可能接觸物，便是無限上綱，下至基礎教育所用教材，上至國際組織皆須因為可能導致進一步侵害個體而遭禁止，顯見其不合理與不可執行性。
以創作為例觀看《冰與火之歌》後有人可能採取提里昂之行為但也可能有少數人對喬佛里進行效法，但並不代表可以將當事人的行為責任轉嫁到任何作品上。
8.以評價性之不確定法律概念規範，難有足夠一致的執行成果
在中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第０二二七五號函釋中指稱＂出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」＂
以歐洲著名畫家Gustav Klimt《醫學》來說，當中裸女扭轉軀體下體清晰可見便已符合甲、乙、丙之定義，且當初作品是維也納大學要求以哲學、醫學和法理學為題於大堂天花板作畫，亦不符合所謂藝術「展覽」，創作完成當時也不乏有人抨擊其淫穢不堪，後來作品也被納粹德國燒毀，僅留有照片記錄。但於2022年在璀璨年代克林姆藝術卻在松菸盛大開展，由奧地利台北辦事處為指導單位，拆解重組140幅以上克林姆的作品。
原先非供學術研究之用或藝術展覽者卻有可能在未來供學術研究之用或藝術展覽。至於對於從事藝術創作的人物看法我們亦可以從當年克林姆的言論一窺＂「審查機制實在太過分了……我拒絕任何形式的國家支持，就算沒有支持，我也會這樣做。」＂在此必須強調在受到過去奧地利與納粹迫害的多年後，奧地利台北辦事處，在一個法律似乎有機會不支持克林姆創作題材的國家，擔任了克林姆展覽的指導單位。顯見過度使用評價性法律做為審查基準的法律設計，除了帶給藝術家困擾，或造成藝術品被銷毀掠奪外，在多年後可能仍是無法制止藝術品受大眾喜愛與展出。
在文化基本法中亦表示＂人民享有選擇語言進行表達、溝通、傳播及創作之權利。＂與＂人民為文化與文化權利之主體，享有創作、表意、參與之自由及自主性。＂若另外引用大法官解釋釋字第806號所述，＂人民得充分表現藝術之自由，不僅屬憲法第11條所保障表現自由之範疇，甚至屬具有高價值之言論，是應受憲法高度之保障＂。統合前述法規及意見在創作上，創作者所選用之風格題材，應具有與創作者所選用之語言與表意同等受到保障之權利，在不傷害他人法益的前提下，不應因特定風格題材而受限制。
9.法規本身便限制了法規討論
本文題旨在列舉多樣性的創作以討論特定法律在執行將造成創作思想之危害與限制，但另方面討論內容時，所列舉的大量過去作品世界名著、台灣之藝術國寶，一旦當中任何作品被特定人士判定為猥褻違法，則本文便涉及觸犯意圖散布猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，及以他法供人"聽聞"，並必須處處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。其法規在虛擬作品中也大幅限制對虛擬作品合理的討論方式，並不合理。且若以上如《紅樓夢》等虛擬作品若涉及觸犯兒少法，便適用本來為保護真實存在之受害者之量刑（散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑），顯見其不合理之處。藝術創作多元，十人十色，以特定樣態規範，且將認定權「全權」交予未必從事藝術產業之人判斷，除可能限縮社會討論之言論自由外，將使國民心生恐懼，大幅限縮創作的可能性。
七．提案期望的改善方向
本提案認為法律運行乃基於三個基礎、立法之目的、法律之條文、條文之執行所組成。
對於在小玉事件與N號房事件後，修法保障避免有人之影像遭受違背其意願惡意挪用、散布以及透過影像威脅當事人之立法目的，本提案給予完全之肯定，但基於過去種種歷史事件與影響，對於修法後的法律條文與條文執行層面上感到相當的疑慮悲觀，並認為現行條文在執行上必將大幅限縮虛擬創作之自由並影響台灣之藝文產業，現行制度下可能造成特定單位缺乏舉證責任可單方面認定虛擬創作合法與否，而創作者缺乏行法律救濟之法源與辦法，因此提案懇請修正對虛擬創作的判斷原則，以最大化藝術的創作自由與人民的言論自由，並達到確實保護兒少之效，在此建議可透過以下幾點方法更加保護各方之權益。
1.政府意見之形成須有各方人士參與。
專責與民間創作者溝通問題與幫助其發展之機構，應遵循民有、民治、民享的憲法基礎原則，政府對創作意見之形成，應有藝術背景之人士加入。本國亦不乏各種創作出版公會協會。以現今與體育選手溝通之體協為例，便已推行組織開放與，理事長直選。
近期對於iWIN的最大爭議，可能來自衛服部部分人員表示「兒少安全議題絕對優於言論自由，無法兼顧之下，會優先考量兒少權益」，其看法似乎假定在本爭議中兒少安全與言論自由發生衝突無法兼顧，但實質上卻並無提供適當的事實證據，以證明現階段憲法所保障之言論自由會侵犯兒少安全。另方面iWIN為國家通訊傳播委員會、衛服部、教育部、文化部、內政部、數發部共同籌設，結果似乎由衛福部保護司主導發言，如此一來邀集與創作較為相關的文化部的意義何在？而其詮釋權限是否超越法務部亦值得探討。實質上保護司之司掌應是針對家暴受害者、性暴力受害人、兒童與少年保護，對於真實存在的法益受損給與即時的支援與幫助，而文化部則是負責各類文化資產與創意活動的興辦、督導、管理、輔導、獎勵及推動，涉及法律與憲法衝突之議題則須由憲法法庭出面裁示審理。
現今之法律條文與組織授權是否因以評價性之不確定法律概念做為指導原則，進一步導致政府其他部門淪為特定部門之下屬機構亦為本提案所顧慮的一環。而本提案擔憂若採用保護司的說法，iWIN可能無法發揮其即時保護兒少及移除非經授權私密影像於網路傳播之原始目的，而將成為專責禁止創作，傷害言論自由的審理機關，如此一來其結果絕對背離原先良善之立法目的。
2.保護創作者保存仍保有所有權「出自自己」的作品不被沒收銷毀之權利。
近代藝術史上之種種悲劇，往往起源於少數人舉著客觀或特定意識形態之大旗，行使掠奪與迫害他人之行為，由納粹的迫害行為可見一斑。從席勒因其懸掛自己臥室的自家作品遭到判刑銷毀，到《甘露水》塵封47年的背後，都源自於害怕創作遭到掠奪破壞，因此保護創作者仍持有的自身作品不受掠奪破壞，便是保護創作自由之底線。
對許多人而言並非透過創作營生，創作可能是其抒發每日壓力以面對社會之方法，如《薇薇安女孩的故事》於其作者Henry Joseph Darger Jr.一生並未將其公開展覽出版，卻能成為後代世人觀覽之知名作品。若創作的過程並未使他人法益受害，保存於創作者自家亦不會造成明顯即時之公害，如同正常的父母應有權能照顧自己的小孩，創作者自然應能保有所有權尚未移轉之創作，政府尊重創作者對自己創作之所有權亦相當合理。
3.鼓勵輔導創作者對於作品題材給予良好標示，並在良好標示下不限制其創作的表現與題材。
創作之題材多元，內容包羅萬象，如手塚治虫《小白獅》有時涉及非人物之創作，又有時如電影《聖山》般脫離現實，若由特定人士主觀認定，一方面可能掛一漏萬，另方面又可能致使大量作品遭受池魚之殃。
創作者無權、無能亦不可控制他人腦中產生任何的想法，因此自然無法為他人之行為、判斷與腦中產生的想法負責。但適當對內容給予說明提示，以幫助快速辨別作品內容，供人選擇是否接觸，應當是創作者對於其創作發行公開上負責任之展現。就如同創作的一種〈料理〉一般，許多人對花生過敏，但本國政府並不會禁止花生的使用，而是輔導幫助食品製造業者與餐廳做出清楚明顯之標示，其邏輯亦適用於創作，應在其不侵犯他人權益且具備良好標示下不限制其創作表現。
由浮世繪的案例可見，一味禁止反而導致創作的地下化，反而傷害政府的管理能力，而在納粹的案例中亦可見到大量創作者由德國流失。創作管制除了對於國家整體之創作能力帶來傷害外，亦會減少稅金收入甚至減少未來能對國家做出貢獻之人才。反過來說良好自由的創作環境亦能鼓勵其他國家之個人或公司選擇台灣作為其發展基地，因此管理而非是禁止才能有效取得最大之利益。
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4.以素材取得之合理性為創作自由之界線。
舉小玉事件來說，其透過軟體演算，將被害人臉部特徵移植到被害演員臉上，一方面侵害被害人之權利，另方面亦侵害演員之著作權。法律有所謂毒樹果實理論（fruit of the poisonous tree），亦即證據的來源受汙染則其獲得的證據也是有問題。此概念亦可套用於創作之中，若創作確實使用了侵害他人權利之素材或方法，則成品亦侵害他人權利。若以此原則作為判定依據，則執法方與創作者雙方皆可舉證，一方面刑法之設計與執行本應針對侵害他人權益之狀況，且執法也本應具備完善的蒐證責任，另方面創作者保有行使法律救濟的權利，舉證其作品為誕生於其本身，並於創作過程中無侵害真實他人法益之狀況。如此可排除任由少數人以評價性之不確定法律概念來限制創作者之自由思想創意。因此能大幅減少爭議，避免創作者與出版業人心惶惶，且避免侵蝕保護真實存在對象之法律資源，而達成原先的修法目的，遠優於現今由特定人士以自身評價來單方面做出評判之作法。
另方面在AI蓬勃發展之當下，大量創作者之心血，亦容易受AI軟體之剝削。而原先針對AI與網路聊天室所造成真實或潛在人物之法益受損所增訂修改之法律，不應反倒造成創作自由的二次傷害。雖可能有所缺漏，不妨參考本提案前述內容〈四．本文中創作之定義〉所用方式，以素材取得之合理性為判斷原則，亦可保護創作者免受AI抄襲之影響。並因為使用合理素材之創作過程中並未致使他人之權益受到減損，便可對其之「任何」科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，發揮憲法保障自由的精神予以保護。
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P.S.延伸閱讀
文化基本法
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=H0170151
2022 年臺灣文化創意產業發展年報
https://taicca.tw/article/e2adef80
台灣腐消費調查大公開
https://www.creative-comic.tw/zh/special_topics/223
歷史上的今天》9月13日──文藝復興巨匠米開朗基羅動工雕刻名留千古的傑作「大衛像」
https://www.storm.mg/article/165845?page=2
大衛像遭家長批色情教材 美小學校長被迫辭職
https://news.pts.org.tw/article/629810
大法官解釋 釋字第806號
https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310987
他一輩子沒被愛過──醫院清潔工的素人創作法：《亨利．達格，被遺棄的天才，及其碎片》
https://okapi.books.com.tw/article/13744
刻劃啟蒙的輪廓──黃土水與《甘露水》，百年尺度的遺產與見證
https://www.twreporter.org/a/ng-thoo-sui-and-kam-loo-tsui
《愛・慾 浮世繪》：在許多圖畫中即使我們看不到性，性卻隱含其中
https://www.thenewslens.com/article/148802
江戶時代的春畫，在當時其實具有祈求槍彈不侵的「保平安」地位
https://everylittled.com/article/124588
《神力女超人的祕密》（Professor Marston and the Wonder Women）電影
3幅席勒畫作疑為納粹劫奪品 美當局扣押美術館館藏
https://www.cna.com.tw/news/aopl/202309150316.aspx
「克林姆藝術沉浸特展」6月松菸登場！用黃金畫出史上最驚豔的一吻，四件事帶你認識克林姆
https://www.harpersbazaar.com/tw/culture/exhibition/g39873478/gustav-klimt/
從11件事認識華麗情慾藝術大師-克林姆│「Gustav Klimt」│藝術│
https://vocus.cc/article/62c94614fd897800016c3019
利益與影響
1.各方人士確實參與藝術管理意見之形成，大幅減少爭議，使一般創作者免受評價性不確定法律標準之池魚之殃。
2.創作者「出自自己」保有所有權的作品不被沒收銷毀，可安心創作。
3.作品題材有良好標示，良好標示下不限制其創作的表現與題材，題材多元、創作自由。
4.以素材取得之合理性為創作自由之界線，創作者可舉證保障自身，不因特定人士意見受到影響，真實侵犯法益或濫用AI之狀況亦能受到法律管制。
機關回應
權責機關說明
