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應予以修法,將不存在現實對象之各類虛擬創作排除在兒童及少年性剝削防制條例第2條之外

提議者 HWF

應予以修法,將不存在現實對象之各類虛擬創作排除在兒童及少年性剝削防制條例第2條之外

提議內容或建議事項

針對第二條 本條例所稱兒童或少年性剝削,指下列行為之一者:

三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音或其他物品。


當中猥褻行為之範疇過度廣泛,容易延伸解釋,因而涉及各個創作面向。
當中圖畫、語音或其他物品之定義過度模糊,將導致大量創作作品包含過去經典之各類作品皆產生可能觸法之情況。
知名文字影像創作如:《冰與火之歌》、《紅樓夢》...等作品在此條件下亦產生觸法之情況,知名的藝術作品如:《兒時的邱比特和賽琪》,世界歷史重要文物《Venus of Willendorf》在現行法條皆可能觸法。因此考量法條的可執行性必須要將不存在現實特定對象之虛擬創作之各類虛擬創作排除在外。

利益與影響

1.猥褻行為的定義並不嚴謹。


  猥褻行為常泛指刺激滿足人之性慾、引起羞恥或厭惡感之行為,但現實證明人類有能力在任何狀況對任何物品產生性慾並做出可能另其他人類感到羞恥厭惡的行為。
舉實例來說援引以下新聞:
 很多男生愛車,但你能想像有人喜歡跟車子做愛嗎?英國就有一名男子自爆,他曾經與700輛以上的汽車做愛!
 https://www.setn.com/news.aspx?newsid=44021
當中男性有能力與汽車產生猥褻行為。世界亦有所謂Lithophilia之稱的對象,對石頭可以產生性慾,踩在地表上對當事人亦可滿足部分對象之性需求。因此猥褻行為之範疇難以規範,總體來說世界人口已突破78億,以78億人為對象人類於世界的一切活動皆有可能成為另一位人類眼中的猥褻行為。更甚者非人類或純粹由無機物進行之活動乃至數學公式皆有可能成為另一位人類眼中的猥褻行為。

舉例來說數學界便有歐派公式之存在,援引以下新聞:
 驚覺數學有多美!浪費才能「歐派函數」連日本東大生都著迷
 https://www.ettoday.net/dalemon/post/40528
雖此種數學公式在很多人眼中為絕美之表現,但於另外許多人的眼中亦有可能成為猥褻之對象。

 

2.兒童與少年的定義於歷史中不斷改變。


  如台南有做十六歲之風俗,在過去十六歲即為成年,但當時十六歲所能進行之行為卻牴觸現今之法律規定。19世紀初全球各地平均壽命不超過40歲,因此其兒童與少年之當時定義之年齡必然與現今相比小很多,若以現今之法律規範則許多歷史名作皆可能觸法。
舉例如下:
《羅密歐與茱麗葉》當中羅密歐與茱麗葉推論1562年之社會情況,兩人約為13-15歲。
《紅樓夢》第六回-題旨:賈寶玉初試雲雨情 劉姥姥一進榮國府。援引當中橋段:
  襲人過來給他繫褲帶時,剛伸手至大腿處,只覺冰冷粘濕的一片,嚇的忙褪回手來,問:「是怎麼了?」寶玉紅了臉,把他的手一捻。
  襲人本是個聰明女子,年紀又比寶玉大兩歲,近來也漸省人事,今見寶玉如此光景,心中便覺察了一半,不覺把個粉臉羞的飛紅。
  遂不好再問,仍舊理好衣裳,隨至賈母處來。胡亂吃過晚飯,過這邊來,趁眾奶娘丫鬟不在旁時,另取出一件中衣,與寶玉換上。
  寶玉含羞央告道:「好姐姐,千萬別告訴人。」襲人也含著羞悄悄的笑問道:「你為什麼--」說到這裡,把眼又往四下裡瞧了瞧,纔又問道:「那是那裡流出來的?」寶玉只管紅著臉,不言語,襲人卻只瞅著他笑。
  遲了一會,寶玉纔把夢中之事細說與襲人聽。說到雲雨私情,羞的襲人掩面伏身而笑。
  寶玉亦素喜襲人柔媚姣俏,遂強拉襲人同領警幻所秘授之事。襲人自知賈母曾將他給了寶玉,也無可推託的,扭捏了半日,無奈何,只得和寶玉溫存了一番。
《紅樓夢》部分段落被節錄進我國基礎教育大量國文課本中作為教材,劉姥姥進大觀園更是知名段落。
但賈寶玉初試雲雨情之年齡於紅學討論中雖多有爭議,但基礎大多認定賈寶玉可能不多於16歲,更甚者賈寶玉初登場時約為9歲,而第六回便初試雲雨。
劉姥姥進大觀園為第四十四回之內容,現今我國教育很多人可能自國小便由正式管道(圖書館...等)或由教材接觸紅樓夢。
若紅樓夢觸法,則本國最大製造、散布、播送、交付、公然陳列兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音或"其他"物品之觸法者便是中華民國政府。
按照現今條文之寬鬆解釋《紅樓夢》也的確有觸法可能,顯見其不合理與不可執行性。

 


3.虛擬創作中的物種其兒童與少年的定義與台灣一般文化環境可能有所不同。


  創作中可以發想300歲才成年的外星生物,亦有可能有年齡3000歲卻因為魔法跟各種原因年齡外觀停留於兒童或是少年狀況之人物。舉例來說國外知名超級英雄漫畫作品《Invincible》當中人物腳色Monster Girl為24歲,但其能力是每變身一次其外表年紀便會縮小。而其變身後個體為雄性,在故事中與外星人育有一子,當中亦有部分創作表現當中過程,若以現今法條之寬鬆解釋,於創作上將多所限制,若有有心人士進行濫訴其對文化產業的迫害與法律成本將難以估計。

 

4.虛擬作品當中腳色年齡與改編詮釋影星年齡可能不同。


  《冰與火之歌》當中丹妮莉絲於第五卷時推測為16歲,其第一卷便與卓哥卡奧結婚,其生子過程前後皆由演員Emilia Clarke於HBO改編作品詮釋,亦不乏全裸與生殖行為場景鏡頭。
Emilia Clarke因此作品中諸多優秀表現受提名艾美獎,並獲頒土星獎。但若以此條文Emilia Clarke在我國可能觸犯拍攝兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為。

 

5.剝削在創作上有其必要性。


舉例如下:
《基度山恩仇錄》當中海蒂為公主淪落之奴隸,基督山伯爵為了其復仇計畫將海蒂買回收養,以現代法律基度山伯爵可能涉及兒童人口販運。但《基度山恩仇錄》卻是大仲馬最知名的作品之一。海蒂與基度山伯爵於故事最後亦萌生特殊情感。
《冰與火之歌》當中喬佛里國王於大庭廣眾下公然剝去珊莎之衣裝,而後提里昂對喬佛里之行為不滿現場教訓喬佛里。該橋段被譽為《冰與火之歌》當中經典,亦被HBO改編影視作品。在故事中當時珊莎約為十一歲。
為了作品需要創作者可能會在作品中對兒童、少年進行剝削行為之描寫敘述圖像創作,以討論創作者想要進行的論述。而其過程並未造成實際存在之人、事、物受害。

 

6.於草案修正說明當中參考自一百十一年三月十日行政院院會通過之「刑法」部分條文性影像之定義,修正草案修正說明之二-(三)性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。


  此條文當中涉及對人體自然存在之器官歧視。以及對性慾之汙名化。人類的天生軀體不應該作為不當表現之一環,首先以性器官來說,除了現代科技所產生的試管嬰兒外,所有人類都是生殖器官執行其存在目的因而產生。哺乳動物之生殖器官部分亦即俗稱性器官,不斷證明其必須存在的正面價值。性慾是為了生物繁衍自然產生的演化機制,乃促使生物繁衍的必須機制。引起性慾跟產生羞恥的不是創作者而是觀看方,如前第一點所述,以78億人為對象,世界的一切活動皆有可能在另一位人類眼中產生性慾與羞恥。
此外裸體在過去很多歷史時代文化各類創作中乃正當神聖之存在。
舉例如下:
《Venus of Willendorf》約雕刻於西元前22,000至24,000年,為一座女性小雕塑,此雕像著名之處在於其陰戶、乳房、腫脹的下腹所表現之生育能力,其存在與發掘乃人類藝術史的重要里程碑。
《兒時的丘比特和賽琪》《L'Amour et Psyche, enfants》《Amor and Psyche, children》為法國畫家William Adolphe Bouguereau以古羅馬金驢記為靈感創作的作品,畫作中具有未穿著衣物的兒童邱比特與賽琪親吻之場景。
  賽琪於希臘語意中可翻譯為靈魂,引申為人類靈魂的化身,金驢記中美神雅典因為忌妒賽琪因此要愛神邱比特讓賽琪愛上醜陋的怪物,邱比特卻愛上了賽琪-人類靈魂的化身。
  愛神邱比特於各種創作中時常以裸體小男童的形象出現,因此法律易造成愛神邱比特之一切創作觸犯此條法律,顯見其不合理與不可執行性。
《賽姬甦醒》由Guillaume SEIGNAC繪製,其複製畫是奇美博物館方禮品店銷售之作品,場景為剛從睡夢中甦醒的賽姬,禮品店敘述表示:嫵媚的神韻與立姿有若希臘女神般崇高優雅,背景中帷幕與床巾的白色調運用,象徵著賽姬的純潔。足以證明對於性慾人類並無穩定可靠的解釋判斷標準。
《無辜小天使環繞聖母聖嬰》為歐洲著名宮廷畫家魯本斯所繪製,作品中有30位未穿著衣物的小天使,圖中描繪了各種不同性別與角度未著衣物的小天使,亦不乏所謂隱私部位,卻被認定為魯本斯的代表畫作之一,因此此畫作亦可能觸犯該法律,顯見其不合理與不可執行性。
《大衛像》世界知名雕塑米開朗基羅創作之大衛像亦曾引起爭議必須穿上28片銅製無花果樹葉片遮擋其生殖器官,詳見新聞https://www.storm.mg/article/165845?page=2

6.於草案修正說明當中二-(三)爰現行第三款之性交或猥褻行為之圖畫仍有規範必要,避免因觀看兒童或少年為性交、猥褻行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫,致進一步侵害兒童或少年。


  其論述不具合理性。因為創作者無法控制受作品影響者的任何行為,行為人之行為不應歸責於特定無法明確界定之創作,而是應該歸究於行為人本身。
舉例來說:
修正說明當中所提起之知名機構聯合國,聯合國當中《兒童權利公約》倡議人之一Peter Newell因犯下數樁猥褻、虐待、強姦兒童的案件而遭到逮捕,內容如新聞連結所示
https://www.bbc.com/news/uk-43075546 A children's rights activist has been jailed for six years and eight months for sexually abusing a boy in the 1960s.
若以此邏輯是否可以認定因為聯合國存在,該對象參與起草了《兒童權利公約》因此導致其有機會性侵兒童及少年,因此其創作與聯合國必須遭到禁止。
https://www.bbc.com/zhongwen/trad/world-47539743 天主教會與性侵醜聞 你需要知道的那些事
若以此邏輯大部分的教會成員理論上最長時間閱讀了解的是聖經,因此聖經應該負擔天主教會神職人員涉嫌性侵或包庇性侵的責任而受到禁止。
世界知名文學作品由J. D. Salinger著作之《麥田捕手》,與這本書籍相關的連結性出現在雷根刺殺未遂案、約翰藍儂槍擊案中,那以此邏輯是否《麥田捕手》就應該因此受到禁止。
如上例子所述,若將行為人之行為不歸究於行為人本身,而追溯至其接觸物或可能接觸物,便是無限上綱,下至基礎教育所用教材,上至國際組織皆須因為可能導致進一步侵害個體而遭禁止,顯見其不合理與不可執行性。以創作來說觀看《冰與火之歌》後有人可能採取提里昂之行為但也可能有少數人對喬佛里進行效法,但並不代表可以將當事人的行為責任轉嫁到作品上。

7.對於創作之限制法條可能有違憲之可能,於大法官解釋 釋字第806號當中之解釋意見書所提。
如下所援引節錄:

二、藝術表現自由的憲法基礎

在我國藝術表現自由究竟是以憲法第11條或第22條概括條款為依據加以保障,嚴格言之,並無實質上之差異。
固然如果以憲法第22條概括條款保障藝術表現自由,能夠建立起獨立的判斷標準,自有其對藝術文化保障的宣示作用。
然而細究憲法第11條條文內容,其所保障者實為各種不同的「表現自由」(本院釋字第756號解釋參照),其中最重要者固然是言論自由,而講學、著作及出版之自由,亦同屬表現自由內涵的具體展現。
其中「著作」的範圍相當廣,包含文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作(著作權法第3條第1項第1款參照),是以將藝術創作與表現之自由納入憲法第11條之保障範圍,在體系上並無不妥。

三、藝術表現自由的違憲審查
(二)「藝術」屬開放概念,國家不適當擔任判斷者
首先遇到的問題,就是何謂藝術?這是極為困難說明清楚的。
著名的俄國作家列夫.托爾斯泰(Leo Tolstoy)於其晚年思考的結晶:西元1897年以俄文完成但因其國家審查之困難,而先以英文出版的《何謂藝術?》(What is Art?)一書中,將藝術概念化為任何傳達情感的東西:「藝術起始於一個人,為了向其他人傳達他曾經體驗過的感覺(feeling)之目的,再次從其內在呼喚出該感覺,並以某些特定的外部符號來表達它」[1]。
抽象而言,只要是一定情感、觀念、印象、經驗或想法等,透過某種形式的表達被呈現出來即屬之。

藝術本身是一個開放式的概念,並無法清楚地加以界定,且它會隨著社會與時代的變遷而改變。
藝術概念的界定本身,就涉及對藝術內容的價值判斷,也構成對藝術表現自由的一種限制,在民主社會每個人都有不受限制、不受干擾地從事藝術創作,而且創作的內容不受國家干預或審查的權利,國家並不適當擔任藝術判斷者或審判者的角色。
這也是為什麼和藝術創作保護關係密切的著作權法,並不去判斷其內容是否合法、是否違反公共秩序或善良風俗,或是否侵害他人權利,而對於一切創作成果一律都給予保護的原因。

8.結論

  此法條所述猥褻行為的定義並不嚴謹,而人類有能力對世間萬物產生猥褻行為。再來兒童與少年的定義不斷於歷史中流動變化,早先可能十三歲成年再來可能十六歲成年,此法條可能導致許多歷史紀錄與文物犯法。過去大量著名文學作品包含《紅樓夢》《基度山恩仇錄》等藝術創作,因當時之社會風俗文化不同,因此皆可能觸法,導致此法條推行實施困難。現今許多流行創作如《冰與火之歌》在此法條的模糊定義下亦可能觸法。虛擬創作在社會制度與種族的設計上近乎無限,本國並無能力也沒有必要限制所有的可能性。於創作中對特定人士的剝削可能是創作者設計以彰顯其心中正確道路之反例,而本法可能限制了這種創作的可能。行為人應對本身行為負責,由其可能接觸作為歸因限制創作並無邏輯性,另方面很可能在沒有接觸的情況下依然進行該行為。另方面創作者無法確定控制受眾對任何事物產生任何行為,歷史名作有其影響力卻也有一定侷限性。此法條若不將不存在現實對象之創作物由法條中除外,將變成限制各類創作與歷史名著的惡法,不僅未達成其設計目的,更限制了藝術創作表現及持有推廣諸如《紅樓夢》《基度山恩仇錄》《冰與火之歌》存在於各種媒介之中優秀作品的自由。
因此為能有效完善該法律必須將不存在現實對象之創作物予以除外。

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