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此條已違背憲法之出版自由
對於文字、圖畫、聲音、影像之部分,因近期曾經發生過相關案件,已知連帶影響到漫畫創作的部分,然相關之創作實屬憲法出版自由保障,因其並未剝削侵犯現實的人格。且未有研究指出相關媒體媒介會造成社會混亂,亦無犯罪率提升問題,若媒體中描述的是真實人物事件,具有對真實人物的剝削侵犯性問題,那才有犯法的疑慮,而非一律視其為罪,既違反了無罪推定,該法因在目前社會存有許多爭議,否則應當屬於出版自由之範疇。
於釋字617號中所提及「刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品,其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念,然所謂猥褻,指客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者為限」
此處所言之猥褻屬於不確定法律概念,卻會因其所提及之「客觀」而被入罪,此處所言「客觀」既無定義,亦不符合無罪推定,更遑論於此之後所提及之但書為「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德情感」,此段雖無使用「客觀」背書,乃援引「普通一般人」,此概念亦屬主觀定義,並未依據社會價值觀而有所更動。撇除此一背書,僅存前者之滿足性慾,是否猥褻之一定義即不復存在?而是需要重新定義這個法律不確定之「不確定」,該以社會價值變更,進而造成時空背景不同而會有不同的判決/法律修正等,不斷地去重新定義此一概念,讓不確定盡可能成為可以被定義的概念。
據大法官林子儀之部分不同意見書所言「本案多數意見雖就系爭規定之猥褻出版品,明示其中包括兩類猥褻出版品, 其中一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊(hard core)猥褻資訊或物品;另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論或資訊。其界定雖較釋字四○七號解釋之闡釋有若干相對具體之標準,惟仍不免於使用抽象、不確定之概念,來解釋一個抽象、不確定之概念,其規範內容仍非一般人所能合理理解,亦非受規範者所得具體預見。仍難符合法律明確性原則。」所言其是,目前尚未對於此一概念有明確定義,僅是抽象之非主流定義,用來作為支撐國家後盾的刑法來說,流於剝奪國民個人出版自由,難以符合國民期待及自由民主國家應有之自由,正當性亦不斷遭受質疑而會產生動搖。
另釋字617號雖於民國95年提出,於大法官許玉秀之不同意見書內,然有多處符合目前當代社會價值觀,實屬令人讚賞觀念,甚至比現代更多刻板之性別印象觀念先進,此條法律及防治法、釋字617號內,有著過多對於性別及性器官所存在之刻板印象,然援引全文未免過多,是以在此張貼釋字617號網址,建議以CTRL+F搜尋許玉秀大法官不同意見書。
https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=C&CC=D&CNO=617
撤去虛構及其年齡限制所帶來的益處
若是撤去相關媒體媒介之限制,虛構創作者無須擔憂遭到檢舉起訴,而具有更大的創作自由空間,增廣各式創作。如韓國之電影《熔爐》或《為愛重生》其原著或衍生創作物,就釋字617號來看已然違法,雖屬於警世告誡性質之電影,然依舊有人會對其產生性興奮,也會有人對其感到厭惡。但卻不然於此,而是非常具有反抗性,對於檢討社會體制,或是吾人所知之處有著莫大的聲量。
根據圖片(1),1930至2010年代,日本相關的兒童性犯罪人數變化。
1955年,日本禁止漫畫進入校園,被強姦人數之曲線直速上升,當色情相關產品如影片解禁時,才又急速下滑,1996年,國會對性表現的增加限制時,又有一波上升的趨勢,顯見「非虛構」的第一堵牆對防範性犯罪是有著絕佳的作用,若是依照歐美之作法強硬禁止任何兒色,連相像的都不行,那勢必會如同曲線圖一樣,會有顯著的上升,因此完善第一堵牆才是我們該努力的方向。
限制虛構及其年齡限制所帶來的壞處
若是相關媒體媒介等著作,能滿足性慾,便能減少閱讀者在真實世界造成的任何性犯罪行為,對守護社會安全,甚至是對兒少方面的性犯罪,有莫大的作用。如今18歲成年義務民法已通過,顯見國民素養已有提升。再論若會因此造成社會動盪不安,或有性成癮等情事出現,然皆未有數據能證明其相關性,僅是片面之語,實際上應是透過所謂的「虛構」第一堵牆,來防止真實的牆後世界遭到侵入。
根據調查表格圖片(2)顯示,兒童色情相關網站,其所駐紮之地點多為歐美,而美國在通過更嚴格的網路控管和法律之下,所有與兒色相關之網站數量雖有顯著下降,然而卻引起侵犯個人網路瀏覽之自由疑慮,在自由民主國家,此一舉動實在難以讓人認可。同時雖然駐紮於美國的網站減少,卻也只是移住至歐洲,而歐美對非虛構之未成年者行使之相關性犯行,顯然並未因此而下降,反而是隨著對於虛構兒色網站等等的禁令提升,更有上漲之趨勢。
在兩性教育逐漸普及之下,學子於成年之甫,於這些事物之對錯也已有分辨能力,開放各類創作,不僅限於性別年齡,亦是一種性慾上的抒發,無論訴諸情感又或流於性慾,對其往後成長都有助益,而非踏上對於非虛構性慾之歪路而不自知。