分析說明
有關我國實施代孕生殖之處罰規定如下:
一、醫療機構及醫師違法部分:由於施行人工生殖之技術,依據「人工生殖法」第11條規定,人工生殖之受術對象僅限於「不孕夫妻」,而第2條亦明訂「受術夫妻」是指接受人工生殖之夫及妻,且妻能以其子宮孕育生產胎兒者,故依現行規定,國內醫療機構如為代孕者施術或為尚未結婚者施術,即違反人工生殖法第11條規定,依同法第33條可處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰,依第35條,其行為醫師,並依醫師法規定移付懲戒,另依同法第37條,主管機關並可就人工生殖機構限定其於一定期間停止實施人工生殖。
二、另外人工生殖法亦規定不得指定捐贈,醫療機構違反該法第13條之規定,依同法第32條可處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰。
三、仲介代孕者之違法部分:涉及生殖細胞買賣或仲介,依現行人工生殖法第31條規定,意圖營利,從事生殖細胞、胚胎買賣或居間介紹,處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金,因屬刑事責任之認定,尚須司法檢調機關依其調查事實及證據,就個案具體事實認定。
四、委託代孕者違法部分:任何人工生殖機構或醫師,應拒絕前述違法之要求。至於委託者若要求醫師執行是否也違法,因為大家都是有犯意聯絡的,屬於「故意共同實施違反行政法上義務之行為者」,行政罰法第14條第1項規定「依其行為情節之輕重,分別處罰之」。亦即沒有受術夫妻及代孕者的行為分擔,醫療機構不可能自己違反行政法上義務,故要求進行代孕之夫妻是仍有可能受罰。
五、代孕行為科以刑事責任,除考量是否剝削代孕者,並使女性身體商品化外,亦須審酌其可罰性基礎及保護法益。確認若有刑罰必要後,方進一步檢討擴張域外追訴之必要性。
研商辦理情形
一、衛生福利部已於114年11月13日致電提案人,釐清需求(紀錄如附件)。
二、衛生福利部自109年起迄今,邀請兒童權益、性別平等、法律及醫學等領域專家、司法院、法務部及內政部,召開30餘次會議及2場公聽會,並於113年7月完成草案預告,在蒐集各界意見後,進一步全面檢討兒童權益、醫療品質、社會需求等面向,審慎研擬人工生殖法修正草案,本次修法加強人工生殖技術之管理規範及人工生殖子女權益保障機制,且開放讓已完成結婚登記的女同性伴侶與未婚女性可合法接受人工生殖服務,並未納入代孕,且行政院已函請立法院審議該草案。
三、代孕行為是否科以刑事責任,涉及全體國民之價值判斷與法益衡平,法務部與衛生福利部將持續廣納各方意見,通盤考量審慎評估研議。
參採情形
一、有關國內堅決不能通過代孕法案部分:
(一)依現行人工生殖法第2條第3款及第11條規定,明文禁止代孕生殖。
(二)代孕議題牽涉倫理、母嬰健康、人權與法律等多重面向,尚須就國際作法、我國民情、社會期待及兒童最佳利益等綜合評估,故人工生殖法修正草案未納入代孕。
二、有關立法將一切形式的代孕明確入罪,處罰委託代孕者:
(一)查目前僅義大利以刑事處罰委託代孕者;另查荷蘭、澳洲之昆士蘭州與南澳州及新南威爾斯州係處罰以報酬徵求代理孕母者,以及英國、法國及加拿大處罰商業代孕仲介者。
(二)依據司法院釋字第791號解釋理由書,「基於刑罰之一般預防犯罪功能,國家固得就特定行為為違法評價,並採取刑罰手段予以制裁,以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則,國家以刑罰制裁之違法行為,原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限,而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。」
(三)查林東茂教授所著「刑法總則」,是否以刑罰對付某特定行為,立法政策大約考慮下列三項:
1、行為之反社會倫理程度。
2、行為之社會危險性。
3、有無比較和緩而且同樣有效的手段可以運用(最後手段性)。
後續推動規劃
衛生福利部及法務部將持續關注相關議題,並適時研議。